Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen 2021: de nieuwe wet voor bestuurders en toezichthouders

Ook bestuurder van een stichting of vereniging? De regels wijzigen!

De nieuwe Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen (WBTR) brengt veranderingen met zich mee die het bestuur en toezicht van verenigingen en stichtingen raken. De inwerkingtreding van de nieuwe wet vindt plaats 1 juli 2021. De nieuwe wet geldt trouwens ook voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

Er wordt aansluiting gezocht bij de bestaande regeling voor bestuur en toezicht van de N.V. en de B.V. Enkele wezenlijke aandachtspunten voor bestuurders en toezichthouders worden uitgelicht.

Taken, verantwoordelijkheden bestuur en raad van toezicht
In deze nieuwe wet wordt verduidelijkt dat bestuurders en toezichthouders (ook RvT of commissarissen genaamd) zich moeten richten naar het belang van de rechtspersoon en daarmee verbonden entiteiten. Taken, verantwoordelijkheden en aansprakelijkheid worden verduidelijkt en ten opzichte van de oude wet toch wel verzwaard. Doel is verbetering van het bestuur en toezicht. Ook vindt de wetgever dat van bestuurders en toezichthouders van niet commerciële stichtingen, denk bijv. aan de sportvereniging, toch ook een zekere mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht. De lat wordt dus hoger gelegd voor de bestuurder die bestuurt en de commissaris met zijn toezicht en adviestaken. Toezicht is met name ook financieel toezicht.

Het ‘etiket’ is daarbij niet belangrijk: Als er in de praktijk qua taken een toezichthoudend orgaan is, ookal heet deze bijvoorbeeld ‘raad van advies’, dan vormt dit een toezichthouder die onder de nieuwe wettelijke regeling valt.

Van de vereniging als vorm wordt soms door grote clubs gebruik gemaakt. Denk aan de ANWB of de KNVB: Verenigingen die de inspraak van al hun leden niet regelen via een algemene ledenvergadering, maar in die inspraak voorzien via het instellen van regioafdelingen of ledenraden waarin afvaardigingen van leden zijn vertegenwoordigd.

In bepaalde sectoren wordt meer gebruikt gemaakt van stichtingen, zoals in de semi publieke sector, denk met name aan de zorg, woningcorporaties, pensioenfondsen, onderwijs en cultuur. Juist in die semi publieke sector vonden enkele incidenten plaats, zoals de bekende kwesties bij Meavita en Vestia, die ook aanleiding vormden voor de nieuwe wet en de wens te komen tot een beter bestuur en toezicht. Deze sectoren kennen vaak ook specifieke aanvullende sectorale wetgeving die bijvoorbeeld een Raad van Commissarissen verplicht.

Verder is er in beginsel geen verplichting voor kleine verenigingen of stichtingen om een RvT of raad van commissarissen in te stellen. Kleine stichtingen en kleine verenigingen - zoals de sportvereniging - kunnen ook onder de nieuwe wet blijven werken met de gebruikelijke kascommissie. Maar wordt een toezichthouder wel ingesteld, dan gelden alle (nieuwe) regels voor de raad van commissarissen. De one tier board is trouwens nu ook geïntroduceerd voor verenigingen en stichtingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

En de commissaris die feitelijk op de bestuurdersstoel gaat zitten? Als een commissaris feitelijk gaat leiding geven of zich met het beleid - kortom zich met governance - gaat bemoeien, dan loopt deze het risico als bestuurder te worden aangemerkt en dan kan ook bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde zijn. Over het feitelijk bestuurderschap en over de feitelijk beleidsbepaler schreef ik eerder als eens een blog. Klik hier voor de blog.

Aansprakelijkheid bestuurder en commissaris
Ook de regeling voor aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen/toezichthouders wordt meer in lijn gebracht met die van de N.V. en de B.V. Verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid worden meer uitgewerkt en duidelijker opgenomen en vormgegeven. Zodoende gaat de regeling voor aansprakelijkheid bij onbehoorlijke taakvervulling ingeval van faillissement ook gelden voor bestuurders en commissarissen/toezichthouders van verenigingen, stichtingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen.

Wel gelden de bewijsvermoedens van onbehoorlijk bestuur (in het kort als de boekhouding of de jaarcijfers niet op orde zijn) niet voor niet-commerciële stichtingen en niet-commerciële verenigingen, maar wel voor rechtspersonen die vennootschapsbelastingplichtig zijn of een jaarrekeningplicht hebben waaronder bepaalde semi publiekrechtelijke entiteiten. Voor het bestuur en toezicht van grote entiteiten gelden dus wel strengere eisen dan voor de kleine clubs of plaatselijke jeu de boules verenigingen. Omdat de vrees bestond dat het hogere aansprakelijkheidsrisico ten koste zou gaan van de animo om nog bestuurder of toezichthouder te worden, zeker bij stichtingen die ideële en sociale doelen nastreven, is in de nieuwe wet geregeld dat de curator deze niet-commerciële stichtingen en verenigingen niet al te gemakkelijk aansprakelijk kan stellen door de bewijsvermoedens niet te laten gelden. Bij een gebrekkige administratie wordt dan niet op voorhand vermoedt dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit lijkt een mooie oplossing voor de niet-commerciële stichting en de niet-commerciële vereniging (die dus niet is onderworpen aan Vpb en evenmin een jaarrekening hoeft te publiceren). Maar dat neemt niet weg dat het aansprakelijkheidsrisico ook buiten faillissement voor de bestuurder en toezichthouder, ook bij kleinere clubs, wel degelijk groter is geworden omdat de weg van de onrechtmatige daad gewoon open staat (art. 6:162 BW) en er dus hogere eisen aan bestuur en toezicht worden gesteld onder de nieuwe wet WBTR. 

Tegenstrijdig belang bestuurder / commissaris
Belangrijk is ook dat bestuurders en commissarissen c.q. toezichthouders met een tegenstrijdig belang of persoonlijke belang onder de nieuwe wet niet mogen deelnemen aan beraadslagingen en besluitvorming. Anders kan dat leiden tot ongeldige besluitvorming en aansprakelijkheid. Wanneer besluitvorming hierdoor helemaal niet mogelijk wordt omdat alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, vindt doorschuiving van de besluitvorming plaats en neemt de RvC of RvT het besluit. In de stichting komt dan, als het bestuur door tegenstrijdige belangen niet kan besluiten, de raad van commissarissen of de raad van toezicht in beeld bij de besluitvorming; bij de vereniging de algemene vergadering of de ledenraad.

Lukt besluitvorming door persoonlijke belangen niet omdat er niet doorgeschoven kan worden en er geen oplossing kan worden gevonden via een escalatieregeling (bijvoorbeeld omdat er geen toezichthouder of ledenvergadering is) dan blijft het bestuur bevoegd het besluit te nemen maar dan wel met een schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen. Zijn er wel toezichthouders, maar hebben zij ook allemaal een tegenstrijdig belang, dan kunnen zij toch het besluit nemen, maar weer met die schriftelijke toelichting van de overwegingen. Frauduleuze praktijken zijn met zo’n schriftelijke toelichting weliswaar niet uitgesloten, maar een ondeugdelijke toelichting of een ontbrekende toelichting kan tot aansprakelijkheid leiden. Voor de beoordeling van tegenstrijdige belangen lijkt het bekende arrest Bruil-Kombex van alweer 29 juni 2007, relevant te blijven, CLI:NL:HR:2007:BA0033.

Tips & tricks goed bestuur en toezicht

Het lijkt onder de nieuwe wet voor bestuurders en toezichthouders wijs enkele aandachtspunten in gedachten te houden en deze tips en tricks mee te nemen:

• Nog belangrijker wordt dus dat boekhouding en administratie op orde zijn;
• Voldoende financiële kennis in bestuur en toezicht vormt bepaald geen overbodige luxe;
• Laat bestuurders en commissarissen/toezichthouders met een tegenstrijdig belang niet deelnemen aan beraadslagingen en besluitvorming en mocht hierdoor de besluitvorming helemaal in de knel komen, leg dan vooral het besluitvormingsproces goed schriftelijk vast met een goede motivering waarom een besluit wel/niet wordt genomen en welke overwegingen daaraan ten grondslag liggen;
• In brede zin wordt het belang van notulen en vastlegging door bestuur en toezicht en van wat de revue passeert bepaald groter. Het lijkt verstandig sowieso besluiten, overwegingen en motivering explicieter uit te werken in notulen en verslagen van bestuur en toezicht;
• Zorg als toezichthouder voor een structureel proces van informatieverstrekking vanuit het bestuur aan de commissarissen (RvT), want om adequaat toezicht te kunnen houden (en trouwens ook om advies te kunnen geven) is het voor de raad van commissarissen van belang tijdig te worden voorzien van actuele, volledige en juiste informatie (en het is ook aan de RvT zelf om te zorgen dat zij structureel ook goed wordt geïnformeerd daar waar nodig);
• Ten slotte zal de nieuwe wet aanpassing van de huidige statuten kunnen vragen op zijn laatst bij de eerstvolgende statutenwijziging. Dit heeft de wetgever ook onderkend met een overgangsregeling. Controleer waar de eigen statuten en reglementen dienen te worden aangepast. En check of er in de praktijk de facto geen ‘verstopt’ orgaan als een raad van advies is die toezichttaken heeft, want dan valt deze ongeacht het etiket dus gewoon onder de nieuwe wettelijke regeling.

Is het bestuur en toezicht van uw rechtspersoon al toekomstproof?

Denken in oplossingen, vragen aan Westland Partners?
De nieuwe Wet Bestuur Toezicht Rechtspersonen leek al in 2016 in aantocht, ik schreef er al in 2016 een blog over (voor de liefhebber, lees de blog hier) , maar heeft toch nog enige tijd op zich laten wachten.

Maar nu is de WBTR er echt. Hebt u vragen over uw bestuurderschap of commissariaat en of deze al #toekomstproof is? Neemt u dan contact op met de ondernemingsrechtspecialisten in Westland en Rotterdam. Zij denken in oplossingen en helpen u graag.