De aan(deel)houder wint, door sluiting van een aandeelhoudersovereenkomst

Een goede aandeelhoudersovereenkomst is de start van een vruchtbare samenwerking tussen aandeelhouders. Deze zet partijen bij het opstellen ervan aan het denken over essentiële zaken, zoals het financiële beleid, ieders inbreng, verdeling van de winst en hoe te handelen bij interne conflicten. Dit denk- en onderhandelproces leidt ook tot een schifting. Hebben we allemaal wel hetzelfde voor ogen? Natuurlijk is het daarbij aan de adviseurs van partijen om op dit onderdeel goed te adviseren. Waar maakt u een punt van en welk onderdeel laat u rusten om het uiteindelijke doel van de betreffende aandeelhouder(s) te bereiken?

Deze bijdrage biedt u inzicht in de aandeelhoudersovereenkomst. Het doel is om u (als adviseur) bewust te maken van het belang van een aandeelhoudersovereenkomst en de hierin op te nemen bepalingen. Daarnaast attendeer ik u op een aantal valkuilen in dit verband. In deze bijdrage behandel ik alleen de aandeelhoudersovereenkomst tussen aandeelhouders in een besloten vennootschap, want deze komt in de praktijk het meest voor.[1]

Inhoudsopgave

De aandeelhoudersovereenkomst
Wanneer een aandeelhoudersovereenkomst sluiten?
Waarom een aandeelhoudersovereenkomst sluiten?
De wisselwerking tussen de aandeelhoudersovereenkomst en statuten
De partijen bij een aandeelhoudersovereenkomst
Aandeelhoudersovereenkomst: een checklist
Boilerplates-clausules: sta stil bij de gevolgen ervan!
De aandeelhoudersovereenkomst: niet bedoeld voor in de lade!
Afsluiting

1. De aandeelhoudersovereenkomst

Een aandeelhoudersovereenkomst is een onderhandse overeenkomst die tussen aandeelhouders (en de vennootschap) wordt gesloten in aanvulling op of afwijking van de statuten. In de aandeelhoudersovereenkomst worden de onderlinge verhoudingen tussen aandeelhouders (en het bestuur en de vennootschap) nader geregeld. In de regel staat hierin opgenomen op welke wijze de aandeelhouders (gaan) samenwerken, hoe de onderneming wordt ingericht en wat haar doelstellingen zijn.

Partijen hebben veel vrijheid om de aandeelhoudersovereenkomst naar eigen wens vorm te geven. Geen aandeelhoudersovereenkomst is daarom hetzelfde.[2] Temeer omdat er ook verschillende soorten aandeelhoudersovereenkomsten zijn. Zo is er de klassieke aandeelhoudersovereenkomst tussen aandeelhouders die samenwerken c.q. investeren om het doel van één onderneming (en daaraan gelieerde werkmaatschappijen) te realiseren. Daarnaast kennen we de participatieovereenkomst. Als een investeerder (preferente) aandelen neemt, dan sluit hij in de regel een participatieovereenkomst met de onderneming. In de participatieovereenkomst staan veelal onderwerpen geregeld zoals de hoogte van de investering en de voorwaarden die op die investering van toepassing zijn. Tegelijk met de sluiting van de participatieovereenkomst treedt de investeerder vaak toe tot de al bestaande aandeelhoudersovereenkomst of wordt een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Verder kennen we de joint-venture overeenkomst. Bij een dergelijke overeenkomst maken twee of meer ondernemingen afspraken over een samenwerking waarbij zij tezamen een nieuwe onderneming ontwikkelen (en soms verkopen). Veelal wordt dan een nieuwe besloten vennootschap opgericht (de joint-venture), waarvan de samenwerkingspartners de aandeelhouders zijn. Een joint-venture overeenkomst heeft kenmerken van zowel een samenwerkingsovereenkomst als een aandeelhoudersovereenkomst. In deze bijdrage richt ik mij met name op de klassieke aandeelhoudersovereenkomst.

2. Wanneer en waarom sluiting aandeelhoudersovereenkomst

Bij het oprichten van een bv is het verplicht om statuten te hebben. De statuten regelen de organisatie binnen de vennootschap. Deze zijn als het ware het spoorboekje van de vennootschap. Is een aandeelhoudersovereenkomst verplicht? Nee; een belangrijk verschil tussen de aandeelhoudersovereenkomst en statuten is dat voor een aandeelhoudersovereenkomst geen verplichting geldt om deze te hanteren. Als de aandelen in een bv door één aandeelhouder worden gehouden, is een aandeelhoudersovereenkomst evenmin aan de orde. Er is immers maar één aandeelhouder. In situaties waarin de enig aandeelhouder (indirect) een ander (rechts)persoon is dan de bestuurder is het raadzaam om in de statuten te bewerkstelligen dat de rechten van de aandeelhouder niet ongewenst zijn ingeperkt.[3]

Heeft een bv meerdere aandeelhouders, dan is een aandeelhoudersovereenkomst zeer aan te raden. Dat geldt naar mijn smaak in het bijzonder voor de volgende twee situaties:

1. Aandeelhoudersovereenkomst en de minderheidsaandeelhouder

De situatie waarin er (een) minderheidsaandeelhouder(s) is/zijn, die alleen of tezamen niet de vereiste meerderheid in de aandeelhoudersvergadering (‘’AVA’’) heeft/hebben. In dat geval is het van belang dat in de statuten en/of de aandeelhoudersovereenkomst voldoende waarborgen voor de minderheidsaandeelhouder staan om invloed op de vennootschap en het reilen en zeilen daarbinnen te kunnen uitoefenen. Hierbij kan worden gedacht aan een quorumeis (voor de eerste aandeelhoudersvergadering), uitbreiding van informatierechten en een unanimiteitsvereiste voor bepaalde besluiten in de AVA.[4]

2. Aandeelhoudersovereenkomst en de Joint venture(s)
De situatie waarin (indirect) twee directeur groot aandeelhouders de bv gebruiken als instrument om samen te werken. Zonder nadere afspraken kan een impasse op bestuurs- en aandeelhoudersniveau ontstaan wanneer het bestuur en/of de AVA het niet met elkaar eens is/zijn en de stemmen staken. Een oplossing kan zijn het aanwijzen van een derde (rechts)persoon of orgaan die de impasse doorbreekt.
En vergelijkbaar: de situatie waarin twee ondernemingen met elkaar gaan samenwerken middels de oprichting van een nieuwe bv en elk 50% van de aandelen in deze bv houden. Ook hier kan een impasse op aandeelhouders- en bestuursniveau ontstaan, hetgeen een passende regeling verlangt.
Situaties als deze verlangen vastlegging van nadere afspraken. Dat is maatwerk. Waarom het wenselijk kan zijn deze (deels) op te nemen in een aandeelhoudersovereenkomst en niet (alleen) in de statuten, bespreek ik hierna.

3. Waarom een aandeelhoudersovereenkomst sluiten?

Er geldt geen verplichting om een aandeelhoudersovereenkomst te hanteren. Een aandeelhoudersovereenkomst wordt dan ook primair beheerst door het contractenrecht. Omdat het Nederlandse recht een grote mate van contractsvrijheid kent, biedt een aandeelhoudersovereenkomst dan ook meer vrijheid om bepaalde afspraken te maken (dan de statuten). Bij de afweging om een bepaling op te nemen in de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst is een groot deel van de relevante punten op die contractsvrijheid terug te leiden. De relevante punten zijn met name de volgende:

Een aandeelhoudersovereenkomst is vormvrij en kan dus zonder bemoeienis van een notaris worden overeengekomen. Deze hoeft niet in een notariële akte worden opgenomen. Statuten worden wel opgenomen in een notariële akte en moeten aldus door een notaris worden opgesteld.
De statuten van een vennootschap zijn verplicht openbaar, terwijl de inhoud van een aandeelhoudersovereenkomst meestal niet openbaar is. Dat is ook geen verplichting. In het kader van vertrouwelijkheid kan het wenselijk zijn bepalingen over bijvoorbeeld bedrijfsdoelstellingen, dividend en het financiële beleid niet in de statuten op te nemen maar alleen in de aandeelhoudersovereenkomst.
Een aandeelhoudersovereenkomst bindt de partijen bij de overeenkomst[5], terwijl de statuten zich ook tot derden richten.
Statutaire regelingen gelden, anders dan bij een aandeelhoudersovereenkomst, ook voor later toetredende aandeelhouders. Bij aandeelhoudersovereenkomsten kan dat ook, maar is dat niet per definitie het geval. Dat moet uitdrukkelijk worden overeengekomen in een zogenoemd kettingbeding.
Een aandeelhoudersovereenkomst kan slechts worden gewijzigd met instemming van alle betrokken partijen, terwijl statuten kunnen worden gewijzigd op basis van een besluit van de algemene vergadering.
Statutaire regelingen hebben een vennootschapsrechtelijke[6] en goederenrechtelijke werking.[7]
Een aandeelhoudersovereenkomst heeft geen goederenrechtelijke werking. Een aandeelhoudersovereenkomst kan onder omstandigheden wel vennootschapsrechtelijke werking hebben.
Aan de niet nakoming van statutaire verplichtingen kunnen vennootschapsrechtelijke sancties worden gekoppeld, zoals de opschorting van het stem- en dividendrecht. Het is niet zonder meer mogelijk om deze sancties in een overeenkomst te bewerkstelligen.
Voor de uitleg van contracten geldt de bedoeling van partijen als uitgangspunt, terwijl bij de uitleg van de statuten in beginsel de taalkundige uitleg van de tekst leidend zal zijn.
Op grond van de wet is op de statuten Nederlands recht van toepassing, terwijl in een aandeelhoudersovereenkomst een rechtskeuze voor een ander recht mogelijk is.
De aandeelhoudersovereenkomst kan (alleen) in het Engels worden opgesteld, terwijl de statuten van de bv in het Nederlands moeten zijn opgesteld.

4. De wisselwerking tussen de aandeelhoudersovereenkomst en statuten

Bij de hantering van zowel statuten als een aandeelhoudersovereenkomst is het eerst van belang dat in de aandeelhoudersovereenkomst staat opgenomen dat deze bepalingen voorrang hebben op de statuten.

Zoals ik al uiteenzette, geldt verder dat statuten goederenrechtelijke en vennootschapsrechtelijke werking hebben. Voor afspraken in aandeelhoudersovereenkomsten geldt dat deze geen goederenrechtelijke werking hebben. Afspraken in een aandeelhoudersovereenkomst kunnen naast een contractuele werking[8] op grond van artikel 2:8 BW wel vennootschapsrechtelijke werking hebben.[9] Met vennootschapsrechtelijke werking wordt bedoeld de mate waarin afspraken tussen aandeelhouders doorwerken in de vennootschapsrechtelijke rechtsorde en in het bijzonder welke gevolgen de niet nakoming van contractuele afspraken heeft voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming.

De ontwikkeling in de rechtspraak is steeds meer dat wordt aangenomen dat aandeelhoudersovereenkomsten vennootschapsrechtelijke doorwerking hebben.[10] Dat brengt met zich mee dat besluitvorming in strijd met de aandeelhoudersovereenkomst kan leiden tot een vernietigbaar besluit op grond van artikel 2:8 jo. artikel 2:15 BW.[11] Let wel: Indien de regels voor besluitvorming alleen zijn opgenomen in de statuten kan het handelen in strijd hiermee nietigheid tot gevolg hebben (in plaats van vernietigbaarheid).[12] Nietigheid en vernietigbaarheid kennen elk andere rechtsgevolgen.

Hieruit volgt dat de opsteller van de aandeelhoudersovereenkomst (en de statuten) zich ervan bewust moet zijn welke afspraken hij beter in de statuten zet om zich er (voor zo veel als mogelijk) van te verzekeren dat deze goederenrechtelijke[13] en vennootschapsrechtelijke werking hebben. Bij die afweging moeten de overige relevante overwegingen om bepalingen al dan niet in de statuten of aandeelhoudersovereenkomst op te nemen in ogenschouw worden genomen. Een aandeelhouder die in strijd handelt met de regels over besluitvorming in de aandeelhoudersovereenkomst moet er op zijn beurt van bewust zijn dat hij niet alleen wanpresteert tegenover de andere aandeelhouders(s), maar ook meewerkt aan de totstandkoming van vernietigbare besluitvorming.

5. De partijen bij een aandeelhoudersovereenkomst

aandeelhouders

Een aandeelhoudersovereenkomst wordt in elk geval gesloten tussen de (toekomstige) aandeelhouders. De aandeelhouder achter de aandeelhouder wordt hier (indien aan de orde) nogal eens vergeten. De aandeelhouder van de aandeelhouder heeft indirect bezit in de vennootschap. Maar wanneer hij geen partij is bij de overeenkomst, neemt hij strikt gezien geen verplichting uit de aandeelhoudersovereenkomst op zich. Dit kan in de praktijk vervelend uitpakken. Ik verwijs ter illustratie naar een uitspraak van 7 juli 2021 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam. Hierin is bepaald dat de achterliggende aandeelhouder geen contractspartij is bij de aandeelhoudersovereenkomst en dus niet aan het hierin opgenomen concurrentiebeding is gebonden.[14] De eisende partij haalt nog de heilige graal artikel 2:8 BW van stal, maar ook dat mag niet baten. Dat houdt in deze kwestie mede verband met het feit dat het om een minderheidsaandeelhouder ging. Hoe dan ook, het moge duidelijk zijn dat het zaak is bedacht te zijn op de aandeelhouder achter de aandeelhouder.

Natuurlijke personen

In een aandeelhoudersovereenkomst staan in de regel ook concurrentie- en relatiebedingen opgenomen. Zouden deze bedingen alleen met de rechtspersoon-aandeelhouder worden gesloten, dan kunnen deze mogelijk worden omzeild door de natuurlijke personen achter de aandeelhouders. Het is dan ook raadzaam de natuurlijke personen achter de aandeelhouders aan de aandeelhoudersovereenkomst te binden voor wat betreft deze bedingen.

De vennootschap

Om zo veel als mogelijk te bewerkstelligen dat de contractuele bepalingen doorwerken in de vennootschappelijke orde (waarover ook hiervoor), verdient het in mijn optiek aanbeveling dat de vennootschap zelf partij bij de aandeelhoudersovereenkomst is. Het verdient dan evenwel aanbeveling om in de overwegingen van de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen dat de vennootschap partij bij de aandeelhoudersovereenkomst is geworden om die doorwerking te bewerkstelligen. Door partij bij de overeenkomst te worden, heeft de vennootschap (althans het bestuur) zelf ook invloed op de te maken afspraken over bijvoorbeeld uitkering van dividend.

6. Aandeelhoudersovereenkomst: een checklist

Partijen zijn in behoorlijke mate vrij naar eigen inzicht regelingen van allerlei aard in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen. Wat er in een aandeelhoudersovereenkomst moet staan, verschilt per vennootschap en wijze van (beoogde) samenwerking. Dit is maatwerk, maar over het algemeen verdient het aanbeveling om over de onderwerpen uit deze checklist een bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen:[15]

Partijen en overwegingen. Hoewel de tendens in de rechtspraak is dat de aandeelhoudersovereenkomst vennootschapsrechtelijke doorwerking heeft, is het naar mijn smaak nog steeds wenselijk dat de vennootschap ook contractspartij wordt om die vennootschapsrechtelijke doorwerking te bevorderen – en vervolgens in de overwegingen te benoemen waarom de vennootschap ook contractspartij wordt (waarover ook hiervoor). Als de aandeelhoudersovereenkomst een eerdere aandeelhoudersovereenkomst vervangt, is het wenselijk dat ook in de overwegingen te noemen.
Verhoudingen tot de statuten. Met de sluiting van een aandeelhoudersovereenkomst zijn er twee documenten waaraan de organen in de vennootschap (en de vennootschap) zich binden. Dit verlangt dat in de aandeelhoudersovereenkomst wordt opgenomen welke bepalingen voorrang hebben en of deze in aanvulling op of afwijking van de statuten gelden.
Bestuur en aandeelhouders. Het is gewoonte dat in de aandeelhoudersovereenkomst staat wie de bestuurders is c.q. zijn, of het bestuur zelfstandig of gezamenlijk bevoegd is, wie aandeelhouder zijn en wat de aandeelhoudersverhoudingen zijn.
Besluitvorming. Veelal worden in de aandeelhoudersovereenkomst afspraken gemaakt over aandeelhoudersbesluiten en bestuursbesluiten. Vaak willen aandeelhouders inspraak hebben in te nemen bestuursbesluiten. Om dit te bewerkstelligen wordt in de aandeelhoudersovereenkomst gewerkt met zogenoemde goedkeuringslijsten. Daarin staan de bestuursbesluiten opgenomen die voorafgaande[16] goedkeuring van de AVA vereisen.[17] Voor wat betreft aandeelhoudersbesluiten kan worden gedacht aan meerderheids- en/of quorumeisen (voor een eerste vergadering), al dan niet onder de bepaling dat een tweede vergadering pas over bijvoorbeeld 15 dagen kan plaatsvinden als op de eerste vergadering de quorumeis niet kan worden gehaald. Uiteraard is de inrichting van dergelijke bepalingen zeer afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Denk ook aan de mogelijkheid om unanimiteit op te nemen. Dit is wel een zware eis en die zou ik alleen voor vergaande besluiten of onder specifieke omstandigheden in de aandeelhoudersovereenkomst opnemen.
Rapportageverplichtingen. In de aandeelhoudersovereenkomst kunnen voor het bestuur periodieke rapportageverplichtingen worden opgenomen, zoals financiële rapportages of een businessplan.
Financiering. Het is onder omstandigheden raadzaam in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen hoe partijen omgaan met de situatie dat de vennootschap financiering behoeft. Moet de vennootschap eerst proberen het geld bij de bank te lenen? En als de aandeelhouders dan toch kapitaal verschaffen mag dit verwatering van het aandelenbelang van een aandeelhouder die niet bijstort met zich meebrengen?
Dividend. In de aandeelhoudersovereenkomst kan een dividendbeleid worden vastgelegd, zoals de afspraak dat pas tot uitkering wordt overgegaan nadat bepaalde vennootschapsschulden zijn betaald.
Deadlock. Een impasse in de besluitvorming kan plaatsvinden in met name 50/50% verhoudingen. Het is belangrijk om voor deze situatie een bepaling in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen waaruit volgt hoe hiermee om te gaan. Een optie is om bindend advies of een mogelijkheid tot aanbieding van de aandelen overeen te komen. Bij het opnemen van een deadlockregeling zijn er verder een aantal aandachtspunten, zoals: wanneer is sprake van een geschil c.q. deadlock, wie moet wat wanneer doen, wie bepaalt de aandelenprijs, kan iemand worden gedwongen om mee te werken aan een levering van de aandelen en wie draagt de kosten die daarmee gaan gepaard?
Overdracht aandelen. Veel is tijdelijk en zo ook het aandeelhouderschap. Het is van belang om af te spreken welke regels gelden als een aandeelhouder zijn aandelen wil verkopen of op grond van de afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst moet verkopen. Hierbij moet worden gedacht aan een aanbiedingsregeling ofwel goedkeuringsregeling. Hierdoor kan worden voorkomen dat aandeelhouders worden geconfronteerd met een aandeelhouder van buitenaf. Daarnaast kan worden gedacht aan een lock-up periode, die verkoop van de aandelen binnen een bepaalde periode verbiedt. Dit kan bijvoorbeeld wenselijk zijn voor een start-up of joint-venture. Verder zijn in de regel good leaver- en bad leaver bepalingen en drag along- en tag along regelingen wenselijk om in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen.
Concurrentie- en relatiebeding. Concurrentie- en relatiebedingen zijn gebruikelijke bepalingen in een aandeelhoudersovereenkomst. In de regel worden deze (in verband met het mededingingsrecht) gesloten voor een maximale duur van twee jaren en in geografische zin beperkt. Aan deze bedingen kan een boetebeding worden gekoppeld, waarbij het zeker zinvol is op te nemen dat een boetebeding de mogelijkheid tot het vorderen van daadwerkelijke schade onverlet laat. Ik herhaal hier het belang van het in privé meetekenen door de natuurlijke persoon achter de aandeelhouder.
Geheimhoudingsbeding. Gewoonlijk verplichten partijen zich tot geheimhouding van alle vertrouwelijke informatie die onder de aandeelhoudersovereenkomst wordt uitgewisseld, tenzij die informatie op grond van de wet openbaar moet worden gemaakt.
Duur. Veelal wordt overeengekomen dat de aandeelhoudersovereenkomst pas eindigt met instemming van alle aandeelhouders of bij faillissement van alle aandeelhouders. Let op: Het is zeer raadzaam om voor het geval dat de overeenkomst eindigt of een aandeelhouder uittreedt, overeen te komen dat concurrentie-, en relatiebedingen, geheimhoudingsbepalingen, forum- en rechtskeuzebedingen en geschillenbepalingen onverminderd blijven gelden.
Kettingbeding. De aandeelhouders worden met een dergelijk beding verplicht de aandeelhoudersovereenkomst en de verplichtingen die daaruit voortvloeien ‘door te leggen’ aan een opvolgende aandeelhouder. Bij het opnemen van een kettingbeding is het overigens raadzaam ook een boetebeding overeen te komen.
Overige bepalingen. In het slot van de aandeelhoudersovereenkomst worden veelal een aantal ‘’standaardbepalingen’’[18] opgenomen, zoals rechts-en forumkeuzebedingen, bepalingen waarin wijziging/ontbinding/vernietiging van de overeenkomst is uitgesloten en bepalingen die de aandeelhoudersovereenkomst afbakenen. Denk bij deze laatste aan de zogenoemde boilerplates!

7. Boilerplates-clausules: sta stil bij de gevolgen ervan!

Boilerplates is een verzamelterm voor gebruikelijke bepalingen in een overeenkomst die niet zien op het onderwerp van de overeenkomst als zodanig. Deze bepalingen komen in alle overeenkomsten nagenoeg standaard voor en staan vaak onder het kopje ‘’overige’’ of ‘’slotbepalingen’’. Ze fungeren als een schil rondom het onderwerp van de overeenkomst.[19] De wortels van boilerplates-clausules liggen in het Angelsaksische recht. Het is belangrijk dit voor ogen te houden. Een essentieel uitgangspunt in het Angelsaksische recht is namelijk dat contractspartijen bij het sluiten van overeenkomsten hun eigen zelfstandige stelsel van rechtsregels in het leven roepen. Dat brengt overvolledige contracten met zich mee die gevuld zijn met allerlei standaardbepalingen.

Voorbeelden van boilerplates-clausules zijn[20]:

non-waiver clause: die probeert te voorkomen/beperken dat er sprake zal zijn van een verlies van rechten door verjaring en/of rechtsverwerking.
entire agreement clause: die bepaalt dat de overeenkomst alle gemaakte afspraken tussen partijen bevat.
(no oral) modification clause: die bepaalt op welke wijze de overeenkomst al dan niet mag worden aangepast na sluiting ervan.

Nederlandse rechters zijn bereid om contracten aan te vullen of juist de werking van bepaalde bepalingen te beperken.[21] Rechters in Amerika en Engeland zijn terughoudender en beoordelen meer naar de letter van de overeenkomst en de taalkundige uitleg daarvan. Het gevaarlijke gevolg hiervan is dat een boilerplate clausule niet de werking heeft die u wellicht verwacht. Daarnaast is men zich vaak niet goed bewust van de uitwerking van een dergelijke bepaling. Ter illustratie ga ik in op de entire agreement clause en de no oral modification clause.

Entire agreement clause

De entire agreement clause in een aandeelhoudersovereenkomst bepaalt in de regel dat de schriftelijke aandeelhoudersovereenkomst álle afspraken tussen partijen bevat. Bij de uitleg van die overeenkomst mag dan geen betekenis worden toegekend aan bijvoorbeeld verklaringen en gedragingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. In het Nederlandse recht wordt echter de Haviltex-maatstaf gehanteerd. Op grond van deze maatstaf is bij de uitleg van contractuele bepalingen beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij daarover redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.[22] De Haviltex-maatstaf laat ruimte om bij de uitleg van de overeenkomst ook rekening te houden met verklaringen of gedragingen van partijen uit de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.[23] Uit latere arresten van de Hoge Raad blijkt echter wel dat onder omstandigheden voor de uitleg van een contractsbepaling meer gewicht kan worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die bepaling dan aan de partijbedoeling. Er is een glijdende schaal, waarbij aan de ene kant de (subjectieve) partijbedoeling staat en aan de andere kant de (objectieve) tekst van de overeenkomst.[24]

In de rechtspraak is eveneens bepaald dat de entire agreement clause een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt.[25] Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder: de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. De entire agreement clause heeft dus geen vaste betekenis. De gedachte dat zij de omvang van de contractuele rechten en verplichtingen van partijen precies vastlegt, in die zin dat verklaringen of gedragingen van partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet meer relevant zouden zijn voor de uitleg, wordt door de Hoge Raad als algemene regel verworpen.

(No oral) modification clause

De no oral modification clause in een aandeelhoudersovereenkomst bepaalt dat de aandeelhoudersovereenkomst niet mondeling kan worden gewijzigd of aangevuld. Dit is eigenlijk een vreemde bepaling. In Nederland kennen wij in principe namelijk geen vormvoorschriften voor het aangaan van een (aandeelhouders)overeenkomst. Als partijen achteraf mondeling overeenkomen dat de schriftelijke (aandeelhouders)overeenkomst alsnog mag worden aangepast of gewijzigd, dan kan daarmee de schriftelijke overeenkomst worden herroepen. Partijen zullen niet snel een dergelijke concrete mondelinge afspraak maken. In plaats daarvan wijken ze in de praktijk direct af van de schriftelijke overeenkomst, zonder die (tussen)afspraak te maken. De rechter zal bij een eventueel geschil alle omstandigheden meewegen en onderzoeken of partijen achteraf (impliciet) overeenstemming hebben bereikt over een wijziging of aanvulling van de overeenkomst.

Boilerplates-clausules: waar brengt dit ons

Het opnemen van dergelijke standaardbepalingen in contracten kan bij de uitleg meewegen als (richtinggevende) omstandigheid, maar bij het opnemen van deze bepalingen moet het toetsingskader van de Nederlandse rechter in acht worden genomen. Een algemene boilerplate-clausule is in de regel niet aan de voorkant toereikend, want dat hangt aan de achterkant af van de beroemde en beruchte omstandigheden van het geval.

Om te ontkomen aan het toetsingskader van de omstandigheden van het geval zouden contractspartijen de (standaard)bepalingen zodanig kunnen concretiseren dat deze zich lenen voor een rechterlijke toetsing. Partijen zouden de rechter in de bepalingen kunnen voorzien van instructies voor de waardering van de bescheiden met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst, verklaringen of gedragingen in relatie tot de overeenkomst. Als het daadwerkelijk de bedoeling is dat de overeenkomst allesbepalend is[26], dan kan de bepaling meer kracht worden bijgezet door overeen te komen dat alleen de overeenkomst en of bepaalde bescheiden als bewijs kan/kunnen dienen van de afspraken tussen partijen. De bepaling wordt nog concreter als er in wordt opgenomen dat de bepaling geldt als een bewijsovereenkomst ex artikel 153 Rechtsvordering en 7:900 lid 3 Burgerlijk Wetboek. Het lijkt me wenselijk dat dan eveneens wordt opgenomen dat tegenbewijs is uitgesloten. Let wel, is over een dergelijke bepaling niet onderhandeld, dan is dat een omstandigheid die kan meewegen bij de beoordeling van de vraag of een partij zich überhaupt op die bepaling kan beroepen.

Uitsluiting (gedeeltelijke) wijziging en/of vernietiging en/of ontbinding

Afsluitend besteed ik aandacht aan een bepaling die in mijn optiek niet zozeer onder de boilerplates kan worden geschaard, maar wel vaak standaard in een aandeelhoudersovereenkomst wordt opgenomen. Het gaat om de bepaling waarin gehele of gedeeltelijke wijziging, vernietiging en ontbinding wordt uitgesloten (hetgeen veelal in aandeelhoudersovereenkomsten wordt opgenomen). Ook bij het opnemen van een dergelijke bepaling dienen partijen en de schrijver van het contract zich ervan bewust te zijn wat de gevolgen hiervan zijn. Met een eenzijdige bepaling (waarbij slechts één partij zich hierop zou kunnen beroepen) gaat de andere contractspartij vaak niet akkoord, zodat na het opnemen van een dergelijke bepaling het mes aan twee kanten kan snijden. Men moet zich afvragen of het (deels) uitsluiten van (al) deze juridische acties telkens wenselijk is.

8. De aandeelhoudersovereenkomst: niet bedoeld voor in de lade!

Ik hoor menigeen zeggen: ‘’Die aandeelhoudersovereenkomst belandt toch in de la’’, of: ‘’Als alles goed gaat, kijken we daar toch nooit meer naar’’. In mijn optiek is dat een verkeerd uitgangspunt. Het is belangrijk om regelmatig te controleren of partijen zich aan gemaakte afspraken houden. En als partijen zich niet aan de afspraken houden, is het raadzaam om te bewerkstelligen dat partijen deze weer gaan nakomen of de overeenkomst aanpassen.

Typerende voorbeelden uit de rechtspraktijk benadrukken het belang hiervan. In een aandeelhoudersovereenkomst wordt regelmatig overeengekomen dat het bestuur van de vennootschap iedere maand een balans, winst- en verliesrekening en/of cashflow-forecast deelt met de aandeelhouders. In de praktijk wijkt het bestuur hiervan nogal eens af door over een langere periode te rapporteren (zoals per kwartaal), terwijl de aandeelhouders hierover niet klagen.

In aandeelhoudersovereenkomsten wordt daarnaast ook regelmatig opgenomen dat als het bestuur de aandeelhoudersovereenkomst niet nakomt, het bestuur verplicht is (een deel van) haar aandelen aan te bieden tegen een strafkorting. U voelt hem aankomen: Op enig moment geraken het bestuur en de aandeelhouders met elkaar in onmin. De aandeelhouders rakelen de aandeelhoudersovereenkomst op en zoeken een stok om mee te slaan. Die stok wordt dan gevonden in bijvoorbeeld de rapportageverplichtingen van het bestuur omdat niet maandelijks wordt gerapporteerd. Op grond van (onder andere) die gestelde tekortkoming vorderen of verzoeken de aandeelhouders in een gerechtelijke procedure met regelmaat dat het bestuur haar aandelen aanbiedt, al dan niet in combinatie met een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of een verzoek tot schorsing van het.[27] Die vordering c.q. dat verzoek wordt echter niet (zomaar) toegewezen. Kort gezegd omdat de aandeelhouders impliciet en door niet te klagen instemden met een andere rapportagecyclus. Als de aandeelhouders de soep net zo heet hadden willen eten als dat deze was opgediend, dan hadden de aandeelhouders tijdig moeten klagen en het bestuur in de gelegenheid moeten stellen om de rapportageverplichtingen alsnog uit te voeren zoals overeengekomen.[28]

Andere voorbeelden zijn de (rechts)persoon die aandeelhouder wordt zonder toe te treden tot de laatst geldende aandeelhoudersovereenkomst, en het (meermaals) niet naleven van aanbiedings- en of financiële bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst. Dat eerste verlangt dat partijen na de toetreding alsnog afspraken moeten maken. Dat tweede brengt met zich mee dat een uittredende aandeelhouder zich mogelijk op het standpunt stelt dat de afspraken in de aandeelhoudersovereenkomst hierover niet meer zouden gelden. Beide situaties kunnen[29] behoorlijke discussies met zich meebrengen, tot aan gerechtelijke procedures aan toe.

Kort en goed: Het verdient sterke aanbeveling periodiek te controleren of de aandeelhoudersovereenkomst nog wordt nageleefd en of deze al dan niet wijziging verlangt. Een tussenweg is dat partijen afwijken van de aandeelhoudersovereenkomst en daarbij schriftelijk afspreken dat hetgeen partijen reeds in de aandeelhoudersovereenkomst overeenkwamen gewoon blijft gelden voor het vervolg. Ook dit verlangt dat partijen zich wel bewust zijn van de inhoud van de afspraken die zij ooit maakten.

9. Afsluiting

De titel van deze bijdrage is een heldere boodschap. De aandeelhouder doet er zeer verstandig aan een aandeelhoudersovereenkomst te sluiten. En als hij dat dan doet, moet hij - althans zijn adviseur - zich in het bijzonder bewust zijn van de wisselwerking tussen de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. De aandeelhoudersovereenkomst is net een puzzel, waarbij er talloze opties zijn om deze goed in elkaar te zetten. Wat hier als ‘’goed’’ moet worden beschouwd, hangt natuurlijk af van de belangen van iedere afzonderlijke aandeelhouder en de vennootschap. Dat maakt het opstellen van de aandeelhoudersovereenkomst niet alleen tot een inhoudelijke maar ook een strategische uitdaging, waarbij de adviseur en/of de goed geadviseerde aandeelhouder zelf van grote toegevoegde waarde kan zijn.

Deze publicatie verscheen eerder in het vakblad 'Beloning en Belasting' (02, 2022).

[1] Dit laat onverlet dat er ook voor andere samenwerkingsverbanden en rechtsvormen een aandeelhoudersovereenkomst kan worden opgesteld, zoals de naamloze vennootschap.

[2] Of: geen enkele aandeelhoudersovereenkomst zou daarom hetzelfde moeten zijn, omdat er nogal eens gebruik wordt gemaakt van templates zonder die af te stemmen op de daadwerkelijke behoefte van de aandeelhouders, de vennootschap en het bestuur.

[3] Denk aan het ontbreken van zogenoemde goedkeuringsbepalingen en het ontbreken van instructiebepalingen.

[4] Let op bij verkrijging van aandelen als minderheidsaandeelhouder: het houden van minimaal 10% van de aandelen van het totale aandelenkapitaal is een van de ontvankelijkheidseisen voor de enqueteprocedure.

[5] En wegens de steeds meer aangenomen vennootschapsrechtelijke doorwerking kan deze ook de vennootschap binden.

[6] Vgl. en zie artikel 2:8, 2:14 en 2:15 BW, en ook artikel 2:192 BW.

[7] Vgl. en zie artikel 2:195 en 2:196 BW.

[8] Zoals een vordering op grond van wanprestatie tegen de contractspartijen.

[9] Een goed voorbeeld hiervan is een arrest van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 13 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:55.

[10] Oude leer: Wennex-arrest en het Aurora-arrest; nuance in Hof Amsterdam (OK) 20 mei 1999, JOR 2000/72 m.nt. Blanco Fernández (Versatel) en Hof Amsterdam (OK) 8 mei 2002, JOR 2002/112 m.nt. J.B. Blanco Fernández (Broadnet); eveneens nuance in: HR 29 november 1996, NJ 1997/345 m.nt. J.M.M. Maeijer (Landinvest-Chipshol); omslag: Kekk/Delfino, Vanka-Kawat, De Wildt/RBOC, Cancun Holding II.

[11] Rechtbank Zeeland-West Brabant 13 maart 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:1450.

[12] Althans als het gaat om een fundamenteel totstandkomingsgebrek.

[13] Voorbeeld: artikel 2:192 BW.

[14] Zie ter illustratie: Rechtbank Rotterdam 7 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6760.

[15] Dit is een niet uitputtende opsomming van onderwerpen. Het hangt telkens af van de omstandigheden van het geval welke onderwerpen wenselijk zijn om in de aandeelhoudersovereenkomst op te nemen.

[16] Let op: het is geen uitzondering dat de opsteller van de aandeelhoudersovereenkomst het woordje ‘voorafgaand’ vergeet, waardoor achteraf onnodige discussie kan ontstaan.

[17] Denk aan het verkopen of verkrijgen van registergoederen of het bezwaren van registergoederen of het aangaan van rechtshandelingen boven een bepaald bedrag.

[18] Dergelijke bepalingen worden in de regel ‘’standaardbepalingen’’ genoemd, in mijn optiek ten onrechte omdat deze evenals andere bepalingen verlangen dat goed wordt nagedacht over het al dan niet opnemen in de overeenkomst hiervan.

[19] Mr. M. Uijen, Boilerplate-clausules: Ketelbinkie in Contractenland?, Contracteren, Aflevering 4, 2010.

[20] Denk ook aan regelingen voor transactiekosten, forumkeuzebepalingen, rechtskeuzebepalingen en nietigheidsregelingen, et cetera. Voor een uitgebreider overzicht zie ook: Mr. M. Uijen, de bewijsovereenkomst als instrument voor contractenmakers, Contracteren, Aflevering 1, 2017.

[21] Op basis van rechtspraak (Haviltex) en de wet, zoals artikel 6:2 en 6:248 BW en 2:8 BW.

[22] Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158. Vgl ook een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland d.d. 14 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3726.

[23] Denk aan e-mailverkeer, intentieovereenkomsten, et cetera.

[24] Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY8101,ECLI:NL:HR:2013:BY8101.

[25] Vgl. Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178.

[26] En dat moeten de schrijver en opdrachtgever van de schrijver en partijen zich zeer goed afvragen. Denk bijvoorbeeld aan de correspondentie die voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst is gevoerd, zoals een letter of intent.

[27] Bij de Rechtbank of de Ondernemingskamer, afhankelijk van de insteek van de procedure.

[28] Vgl. Rechtbank Rotterdam, 3 februari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1016; Rechtbank Amsterdam, 3 juni 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL0658; Gerechtshof Amsterdam 14 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3556; Gerechtshof Amsterdam 1 april 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:892.

[29] Zonder hier een oordeel te geven over de kans van slagen van dergelijke standpunten.

EVEN OVERLEGGEN?

BEL ONS

de aandeelhouder wint door sluiting van aandeelhoudersovereenkomst min

Columns van mr. D.T. (Diana) Mensinga

Terug naar overzicht